Pratiques trompeuses et concurrence déloyale : gare aux critères

S’il n’est pas rare qu’une action en concurrence déloyale, qui oppose deux commerçants, ait pour toile de fond un manquement de l’un d’entre eux aux obligations de loyauté imposées par le Code de la consommation, il est beaucoup moins fréquent que ce manquement soit présenté comme étant le critère de la concurrence déloyale invoquée. Un tel montage est de nature à compliquer singulièrement la charge de la preuve, comme l’a rappelé, à juste titre, la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 1^er mars dernier.

Une société française spécialisée dans la commercialisation de produits cosmétiques se fournissait en savons originaires de la ville syrienne d’Alep, jusqu’à ce que les relations avec ce fournisseur cessent. La société française a alors commercialisé un produit de substitution dénommé « savon tradition Alep » fabriqué en Tunisie dont l’emballage présentait de nombreuses similitudes avec le précédent, empruntant pour partie son graphisme. La mention « made in Tunisie » était apposée en petits caractères à l’arrière de l’emballage. De toute évidence, cette société française démontrait on ne peut mieux son intention de ne pas attirer l’attention de sa clientèle sur ce changement d’origine.

Risque de confusion

Ce qu’a bien compris le fournisseur originaire des véritables savons d’Alep qui a donc saisi le juge des référés pour trouble manifestement illicite, en raison de pratiques commerciales trompeuses pour le consommateur, au sens des dispositions de l’article L121-1,2°, b) du Code de la consommation. Ces dispositions remplacent depuis près de dix ans l’ancien délit de publicité mensongère et supposent, pour être mises en œuvre, que le comportement du consommateur soit altéré ou susceptible de l’être.

Sans que nous ne sachions ce qui avait été décidé en première instance, toujours est-il que la cour d’appel avait retenu le trouble manifestement illicite en comparant les emballages et en considérant que le second était manifestement de nature à induire en erreur les clients sur l’origine des produits vendus, ce en quoi, la cour conclut à l’existence d’un risque de confusion parmi la clientèle, constitutif de concurrence déloyale.

Prouver la pratique commerciale trompeuse

Or, dans le contexte spécifique d’une action en concurrence déloyale fondée non pas sur un risque de confusion parmi la clientèle, critère pourtant classique en concurrence déloyale, mais sur l’existence de pratiques commerciales trompeuses au sens du droit de la consommation, la cour se devait de vérifier que la pratique commerciale trompeuse alléguée était avérée du fait d’une altération effective ou potentielle du comportement commercial du consommateur, plutôt que de retenir un risque de confusion qui n’est pas le critère du manquement déloyal allégué.

Logiquement, l’arrêt est donc cassé pour défaut de base légale, et la solution doit être approuvée. De toute évidence, si on prend le parti de reprocher à son concurrent de se livrer à des pratiques commerciales trompeuses pour le consommateur, encore faut-il le prouver, c’est-à-dire démontrer que le critère de ce manquement est avéré, et que celui-ci est à l’origine d’une distorsion entre concurrents, ce qui fait bien deux preuves à rapporter.

Pourtant, dans une semblable affaire, rien n’obligeait la requérante à lier ses demandes en concurrence déloyale à la démonstration d’une pratique commerciale trompeuse. Elle aurait très bien pu se borner à une action classique fondée sur un risque de confusion, qu’elle aurait vraisemblablement gagnée puisque le risque de confusion avait été retenu, quitte à invoquer à titre surabondant une pratique commerciale trompeuse qui n’obéit pas aux mêmes règles de preuve.

L’impossibilité de prouver cette dernière n’aurait pas entraîné le rejet des demandes, et le sentiment désagréable qu’une pratique manifestement déloyale reste impunie. Une fois encore, attention au fondement de l’action !