Effet de gamme : fautif ou non fautif ?

D’un point de vue marketing, l’importance du développement d’une gamme dans le développement d’une marque n’est plus à démontrer, tant il contribue à en accroître la notoriété et, partant, la valeur ajoutée attachée à cette marque, soit du fait du lancement de produits plus performants, soit simplement du fait de la profondeur d’une gamme. En effet, quand bien même une gamme ne serait constituée que de produits substituables entre eux comme des T-shirts ou des pizzas, le fait de pouvoir proposer à sa clientèle une gamme de produits est la marque d’un opérateur implanté sur son marché, et donc digne de confiance.

C’est pourquoi l’opérateur de mauvaise foi ne va parfois pas se contenter d’imiter un produit, mais va étendre son action à toute une gamme, de façon à concurrencer réellement sa victime. Bien que la jurisprudence en la matière ne soit pas très abondante, elle a toujours été attentive à débusquer les faussaires, mais pas à n’importe quelles conditions.

Reprise d’éléments caractéristiques

Il y a près de vingt ans, nous avions obtenu nous-même la condamnation d’un opérateur qui avait repris un concept original d’emballage alimentaire, mais aussi des recettes originales qu’il avait légèrement modifiées, et un code couleur par recette, ce qui lui permettait de proposer une gamme alternative à la clientèle. Dans cette espèce, ce n’est pourtant pas tant le fait qu’une gamme ait été commercialisée qui était fautif que le fait que cette stratégie s’accompagnait d’une reprise d’éléments caractéristiques d’un concurrent, que ce dernier avait voulu comme tels, en réalisant pour ce faire, les investissements nécessaires.

Autrement dit, c’est bien la reprise d’éléments caractéristiques générant un risque de confusion qui a été sanctionnée, le fait que cette reprise se retrouve sur une gamme complète étant, bien sûr, un facteur aggravant.

Le cas des pizzas Sodebo

Depuis lors, la jurisprudence sur l’effet de gamme n’a pas varié : elle ne sanctionne l’effet de gamme que lorsque celui-ci génère ou renforce un risque de confusion parmi la clientèle. C’est pour l’avoir oublié que la Cour de cassation a cassé, le 8 juin 2017, un arrêt de la cour d’appel de Paris qui avait stigmatisé le comportement de la société Sodebo ayant commercialisé, sous la dénomination « Pizza Giant » des pizzas en différentes recettes, créant ainsi, selon la cour d’appel, un effet de gamme. Mais pour la Cour de cassation, le simple fait de commercialiser une gamme de pizzas sous différentes recettes n’est pas un acte de concurrence déloyale.

Ce rappel est utile, car si les cours et tribunaux n’ont jamais perdu de vue la condition d’autant plus nécessaire qu’elle est unique de risque de confusion lié à l’effet de gamme, l’on rencontre également régulièrement des décisions qui, soit sont floues sur cette condition, soit l’omettent totalement, ce qui était le cas de l’Arrêt de la cour d’appel de Paris, censuré le 8 juin dernier. Il faut dire qu’en toile de fond de cette espèce, la société Quick avait reproché à la société Sodebo l’utilisation de sa marque « Giant » et l’avait poursuivie pour contrefaçon, l’effet de gamme étant invoqué à titre de fait distinct au titre de la concurrence déloyale.

Elle avait obtenu gain de cause sur les deux terrains devant la cour d’appel, mais par son arrêt du 8 juin dernier, la Cour de cassation n’a pas seulement rappelé des évidences en matière de stigmatisation de l’effet de gamme.

Emboîtant le pas de la société Quick qui prétendait que le terme « Giant » qui constituait sa marque était compris du public francophone comme désignant un produit de taille plus importante que d’ordinaire, la Cour de cassation en a déduit logiquement que ce terme qui désigne une caractéristique d’un produit n’est donc pas distinctif, et ne peut donc constituer une marque valable.

On comprend donc que dans ces conditions, l’effet de gamme n’aurait pu être sanctionné chez Sodebo que si cette société avait repris la même gamme de produits que Quick, ce qui n’était pas le cas.