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Chronique
Premier refus d’une concentration, quelles voies de recours ?

Pour la première fois, l’Autorité de la concurrence vient de refuser une opération de concentration. Décryptage.

Didier Le Goff, avocat
Didier Le Goff, avocat

Par un récent communiqué de presse, l’Autorité de la concurrence a fait savoir que par une décision 20-DCC-116 en date du 28 août 2020, elle avait été conduite à refuser, pour la première fois depuis 2009 qu’elle a cette compétence, la réalisation d’une opération de concentration dans la région de Troyes.

L’opération devait porter sur la reprise d’un hypermarché à enseigne Géant Casino d’une surface d’environ 8 000 m2 qui serait ainsi passé sous enseigne E.Leclerc.

Le communiqué de presse est assorti d’une carte qui situe le magasin cible au nord-ouest de la zone de chalandise sur laquelle l’Autorité a analysé la situation de la concurrence.

Plus au sud, mais toujours en partie ouest se trouvent deux magasins à enseigne Carrefour totalisant ensemble environ 18 000 m2, et en partie est de la même zone se trouve un magasin à enseigne E.Leclerc d’environ 10 000 m2, dont le propriétaire était candidat à la reprise du magasin cible.

Comme nous le savons, il s’agit, pour l’Autorité de la concurrence, dans ce type de dossiers d’apprécier, de manière nécessairement prospective, quelle peut être l’incidence de l’opération sur la situation de la concurrence sur le ou les segments de marchés qu’elle a analysés et la zone géographique qu’elle a définie.

Que des projets de concentration, quel qu’en soit le domaine, soulèvent, de la part de l’Autorité, ce qu’elle appelle des « préoccupations de concurrence » est quelque chose de tout à fait usuel, qui ne signifie nullement que l’opération ne sera pas autorisée.

D’ailleurs, jusqu’au 28 août 2020, toutes les concentrations qui lui ont été soumises ont été autorisées, soit sans conditions, soit sous conditions, soit à l’issue de la phase initiale de vingt-cinq jours, soit à l’issue d’un examen approfondi qui octroie à l’Autorité soixante-cinq jours de plus.

Des engagements insuffisants

Or, dans le cas présent, un examen approfondi n’a pas permis de lever les préoccupations de concurrence de l’Autorité, et les engagements qui ont été proposés n’ont pas été jugés suffisants, ce qui ne manque pas d’intriguer, car même lorsque l’opération est autorisée, il reste toujours possible aux acteurs du marché de stigmatiser la situation de la concurrence par une action appropriée, de sorte que l’autorisation n’est jamais un blanc sein.

Nous ne manquerons donc pas de nous plonger dans l’analyse concurrentielle faite par l’autorité, lorsque sa décision sera publiée, aux alentours du 15 septembre prochain, pour en savoir un peu plus sur la motivation de ce refus.

Le communiqué de presse fait état d’un risque de formation d’un duopole entre les enseignes Carrefour et E.Leclerc de nature à créer une perte de diversité pour le consommateur à travers une harmonisation de l’offre, et un risque de hausse des prix.

Ce communiqué évoque également la présence de barrières réglementaires à l’entrée rendant très improbable l’arrivée d’un nouveau concurrent de type hypermarché.

Ce refus sera, en revanche, à ce stade, l’occasion pour nous de nous interroger sur les voies de recours ouvertes en pareilles circonstances.

Recours devant le Conseil d’État

Si le Code de commerce désigne la cour d’appel de Paris comme seule cour compétente pour examiner certaines décisions de l’Autorité de la concurrence, les décisions portant sur des concentrations n’en font pas partie.

De telles décisions émanant d’une autorité administrative indépendante s’analysent comme des actes administratifs individuels et peuvent donner lieu à un recours de droit commun pour excès de pouvoir, devant le Conseil d’État qui peut être ainsi conduit à réexaminer l’opération dans son ensemble, et notamment la délimitation des marchés pertinents, l’appréciation des effets de l’opération ou encore la prise en compte des contributions au progrès économique susceptibles de compenser les atteintes à la concurrence identifiées.

Ce contrôle est donc entier sur les décisions qui sont déférées au Conseil d’État. À titre d’exemple, le Conseil d’État a déclaré licite une décision après avoir réétudié les parts de marché et le bilan concurrentiel. Ce contrôle est loin d’être purement formel, et cette affaire pourrait bien connaître un rebondissement.

Maître Didier Le Goff

Fort d’une expérience de plus de 25 années dont près de 20 ans comme associé d’un cabinet parisien de premier ordre tourné vers le droit commercial et la vie des affaires, Maître Didier Le Goff a créé en 2016 une structure dédiée à l’entreprise, pour lui proposer des services adaptés, en conseil ou contentieux. Titulaire d’une mention de spécialisation en droit de la propriété intellectuelle, il a développé une compétence générale en droit économique qu’il enseigne en master II Droit du marché de l’université de Nantes, avec une prédilection pour l’agroalimentaire. Il a fondé, en 2018, avec quatre confrères de spécialités et barreaux différents, une plateforme dédiée aux segments de marché de l’agroalimentaire, parfums, fleurs et leurs produits dérivés : www.leschampsdudroit.fr.

24 bis, rue Greuze, 75116 Paris - www.dlegoff-avocat.fr
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