Chronique

Pouvoir étendu dans les enquêtes de concurrence

Les articles L450-1 et suivants du Code de commerce définissent les pouvoirs des agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence, et encadrent leurs interventions. On sait que ces pouvoirs sont très étendus, puisqu’ils peuvent aller, en cas d’enquête lourde, jusqu’à une saisie ou même une perquisition, sous le contrôle du juge des libertés et de la détention (JLD).

Un bastion restait encore hors champs de ces interventions : celui des données stockées des opérateurs de télécommunication ou d’Internet. Cette impossibilité d’accès à de telles données appartient désormais au passé, puisque la loi Pacte du 22 mai 2019 leur accorde cette possibilité, et que le décret nécessaire à la mise en œuvre de ces nouvelles mesures a été publié au Journal officiel du 29 novembre 2019. Sur le principe, que les enquêteurs puissent accéder à de telles données stockées n’a rien d’exceptionnel, compte tenu de la complexité des montages qu’il s’agit parfois de démanteler. Pour être concret, les enquêteurs pourront, par exemple, accéder à des listings d’appel téléphoniques.

Ajoutons que l’Autorité des marchés financiers (AMF) dispose déjà de tels pouvoirs en application des dispositions de l’article L621-10-2 du Code monétaire et financier. En revanche, et comme cela est le cas pour l’AMF, puisque le nouveau régime est calqué sur ce précédent, les modalités d’accès à ces données stockées ne manquent pas d’interroger.

En effet, l’accès aux données doit être préalablement autorisé par un nouveau personnage qui fait son apparition en droit de la concurrence : le contrôleur des demandes de données de connexion, qui devra être saisi par le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence ou de l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation.

Un contrôleur des demandes

Qui sera ce nouveau contrôleur ? Calqué sur les procédures applicables à l’AMF, il s’agira d’un magistrat du conseil d’État ou de la Cour de cassation. Il faut rappeler qu’à l’origine, une loi de 2013 avait accordé aux enquêteurs de l’AMF ce droit d’accès aux données stockées des opérateurs de télécommunication ou d’Internet. Mais le Conseil constitutionnel avait jugé que ce dispositif, tel que formulé, était attentatoire au respect de la vie privée. Néanmoins, pour préserver les enquêtes en cours, il avait ajourné au 31 décembre 2018 l’effet de sa décision rendue en 2017.

Entre-temps, le législateur adoptait le texte de l’article L621-10-2 du Code monétaire et financier précité : le contrôleur des demandes de données de connexions était né. L’indépendance de ce contrôleur est préservée, car celui-ci ne pourra ni solliciter ni recevoir d’instructions de quelque autorité que ce soit. En revanche, les nouveaux textes nous laissent totalement dans le flou en ce qui concerne la nature des décisions d’autorisation ou de refus qui seront rendues par ce contrôleur.

Selon le professeur Jean-Jacques Daigre, l’activité de ce contrôleur n’est pas juridictionnelle. Est-ce à dire que ses décisions auront une nature administrative, pour compliquer un peu plus le champ procédural du droit de la concurrence ? Mais il est vrai que le texte ne nous dit rien non plus à propos des éventuels recours contre une telle décision.

La Cnil pourra être saisie

On s’étonne surtout de ce que le soin d’accorder ces autorisations d’accès aux données stockées n’ait pas été attribué au juge des libertés et de la détention, pourtant déjà présent en droit de la concurrence, et dont les décisions ont une nature juridictionnelle.

Et l’on ne comprend pas très bien pourquoi ce juge des libertés et de la détention, qui est compétent pour autoriser des interceptions téléphoniques, plus communément appelées écoutes, ne le serait pas pour autoriser un accès à des données stockées au profit d’une autorité administrative indépendante.

Ce choix procèderait-il d’une réticence de notre administration vis-à-vis de l’institution judiciaire ? En tout état de cause, la Commission nationale de l'informatique et des libertés (Cnil), dans l’avis qu’elle a rendu préalablement à l’adoption du décret, a considéré qu’elle devra, en fonction des circonstances, être saisie des traitements de données à caractère personnel qui seraient faits à partir des données transmises sur le fondement du nouveau texte.

En apparence, l’accès à ces données est donc bien encadré. Mais nos interrogations demeurent.