Inflation : le Conseil d’État valide l’avenant en restauration collective pour la revalorisation des prix
Le Conseil d’État valide dans son avis (no 405540) paru le 15 septembre 2022, le fait qu’un avenant peut parfaitement acter une revalorisation des prix d’un marché de fournitures de denrées alimentaires dans le cadre des réclamations transmises par les fournisseurs, au titre de circonstances imprévisibles.
Le Conseil d’État, dans son avis du 15 septembre 2022, admet que les parties à un contrat de la commande publique puissent, dans certaines conditions et limites, procéder à une modification des clauses financières pour faire face à des circonstances imprévisibles. Il rappelle que le cocontractant a également droit à une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision. Alors qu’il paraissait impossible à modifier, le prix contractualisé peut donc l’être dans certains cas, indique le ministère de l’Économie, des Finances et de la Souveraineté industrielle et numérique dans sa fiche technique du 21 septembre. Outre l’application d’une éventuelle clause de réexamen prévue dans le contrat, le code de la commande publique offre donc deux possibilités de modification des contrats sans nouvelle procédure de mise en concurrence : les modifications pour circonstances imprévisibles et les modifications de faible montant.
20 % des surcoûts à la charge du fournisseur
Concrètement, si le titulaire d’un marché public de fournitures de denrées alimentaires apporte la preuve de surcoûts financiers liés aux circonstances exceptionnelles actuelles comme une crise sanitaire, la guerre en Ukraine, des phénomènes climatiques rares… au point que ces surcoûts découleraient d’un déficit financier (une vente à perte en quelque sorte, et pas uniquement une perte de marge bénéficiaire), son acheteur peut rédiger un avenant qui établira les nouveaux prix unitaires applicables. « Il devra, en revanche, ne pas prendre en charge la totalité de ces surcoûts (principe issu d’une jurisprudence du Conseil d’État de 1916). Une proportion d’environ 20 % de ces surcoûts, c’est-à-dire de la différence entre le prix unitaire initial et le nouveau prix, doit être supportée par le fournisseur », précise toutefois Agores dans un communiqué.
Le Conseil d’État a repris l’interprétation proposée par l’association, depuis plusieurs mois, dans son avis officiel : « les autres pays membres de l’Union européenne et des administrateurs de la Commission européenne, avaient la même interprétation des termes des directives européennes. En Allemagne, par exemple, des marchés publics de restauration collective sont modifiés par un acte modificatif que l’on appelle en France "avenant", afin de s’adapter aux circonstances exceptionnelles actuelles. »
La modification est juridiquement possible jusqu’à 50 % du montant initial du marché. Cette valeur de 50 % apparaît tant dans les directives européennes de 2014 que dans le Code de la commande publique (article R2194-3) et n’a donc pas changé.
Et l’Europe ?
La Commission européenne travaille sur l’intégration de la politique De la ferme à la table aux marchés publics. Agores et l’Institut de la commande publique viennent d’adresser à la commissaire européenne à la Santé et à la Sécurité alimentaire, Stella Kyriakidou, leur livre blanc motivant la création d’une exception des achats publics alimentaires. Car, selon ses rédacteurs, la commande publique n’est abordée que sous le prisme des échanges transnationaux qui « aboutissent à l’ineptie de l’importation de melons produits au Brésil en utilisant l’épandage aérien, interdit en Europe, de pesticides extrêmement nocifs pour la santé… ». Jérôme Michon, président de l’Institut de la commande publique, promouvant le local, estime d’ailleurs que « la manne financière de la commande publique doit contribuer à souder le rapport direct du consommateur avec la nature et l’impérieuse sécurité alimentaire sur chaque territoire européen ».
