Procédure de clémence : un « plea bargain » à la française ?

Le « programme de clémence » de l'Autorité de la concurrence, institué depuis 2001 par la loi sur les nouvelles régulations économiques, est un exemple de l'influence grandissante du pragmatisme du droit anglo-saxon dans notre droit.

Parce que l'Autorité considère qu'il est du plus haut intérêt pour la concurrence et les consommateurs qu'il soit mis fin à un maximum d'ententes, elle accorde une exonération totale ou partielle des sanctions pécuniaires encourues par l'entreprise qui lui fournit des informations sur une entente à laquelle elle est partie prenante.

Concrètement, une entreprise peut choisir de dénoncer à l'Autorité de la concurence un ou plusieurs membres d'une entente à laquelle elle participe et se voir accorder l'assurance d'être exonérée de sanctions pécuniaires si les informations qu'elle apporte sont susceptibles d'être suffisantes pour une condamnation, sans que l'Autorité elle-même ne les ait à sa disposition, et si elle est la première à le faire. La volonté de ne pas payer d'amende est, selon le sondage, le premier critère qui conduit les entreprises à se rapprocher spontanément de l'Autorité pour une demande de clémence.

Une entreprise peut aussi choisir de coopérer avec l'Autorité alors qu'elle est déjà mise en cause dans une entente et fait l'objet d'investigations. Pour obtenir une exonération des sanctions pécuniaires, qui sera cette fois partielle (avec un plafond de 50 %), elle doit fournir des éléments de preuves substantiels qui n'étaient pas en possession de l'Autorité. D'après le sondage opéré, c'est ainsi souvent au cours des opérations d'investigations que l'entreprise contacte l'Autorité pour une procédure de clémence.

Cette procédure ne va toutefois pas sans poser des problèmes non négligeables. Premièrement et malgré le but avoué de simplifier le règlement des litiges, les avocats et entreprises trouvent que la procédure manque de flexibilité et qu'elle peut parfois être plus coûteuse que le risque d'amende infligée par l'Autorité en raison du temps nécessaire au rassemblement des informations, facteur de désorganisation pour l'entreprise, ainsi que des honoraires d'avocat. La position de l'entreprise demandeuse de clémence peut ensuite être affaiblie sur le marché, car la confidentialité promise par l'Autorité ne vaut que jusqu'à la notification des griefs aux autres acteurs de l'entente : un tiers des répondants ont en effet affirmé avoir subi des représailles économiques à la suite d'une demande de clémence.

Par ailleurs, la toute nouvelle action de groupe de la loi Hamon pourrait faire peser une épée de Damoclès sur l'entreprise exonérée : absoute par l'Autorité, elle ne le serait pas forcément par les consommateurs lésés par l'entente qui se tourneraient vers elle pour aller chercher sa responsabilité, avec à la clé une possible forte condamnation multipliée par le nombre de consommateurs participants.

LE CABINET RACINE

Racine est un cabinet d'avocats indépendant spécialisé en droit des affaires. Avec un effectif total de 200 personnes en France (Paris, Bordeaux, Lyon, Marseille, Nantes, Strasbourg et Saint-Denis de la Réunion), il réunit près de 70 avocats et juristes à Paris. Il dispose également d'un bureau à Bruxelles et à Beyrouth. Bruno Néouze, associé, y traite avec son équipe les questions relatives à l'agriculture et aux filières agroalimentaires. Il conseille et assiste de nombreuses entreprises agroalimentaires et organisations professionnelles et interprofessionnelles agricoles.

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Cette procédure s'articule ensuite mal avec les autres modes alternatifs de conflits devant les juridictions civiles ; en effet l'une des conditions de fond de la clémence est que l'entreprise arrête immédiatement sa participation à l'entente, ce qui peut constituer une rupture brutale du contrat peu propice à un accord avec l'entreprise victime de cette rupture.

Enfin, notons un problème structurel à l'Autorité de la concurrence qui est à la fois autorité de poursuite et juge : dans le fameux « plea bar-gain » américain, le procureur peut proposer à l'entreprise mise en cause une sentence moins élevée, mais cette proposition est toujours soumise en définitive au juge ou autres jurés qui décident d'y faire droit ou non. Dans la procédure de clémence, c'est l'Autorité qui propose et qui décide d'exonérer une des parties. Si l'on comprend qu'un procureur puisse désirer poursuivre une partie plutôt qu'une autre, quel est le degré d'impartialité d'un juge qui a décidé de tout pardonner à une partie dont il sait qu'elle est en partie responsable, pour ensuite condamner les autres ?