Pratiques commerciales déloyales : et le refus de vente ?

La directive du 11 mai 2005 a pour objet de lutter contre les pratiques commerciales déloyales dans les relations entre professionnels et consommateurs, et se présente comme une fusée à deux étages. Au premier étage de la fusée, le juge regarde si la pratique dont il est saisi figure dans la liste des 31 pratiques considérées par la directive comme déloyales. Si ce n’est pas le cas, le juge accède au second étage de la fusée où il lui appartient de déterminer si la pratique dont il est saisi n’est pas tout de même déloyale parce que soit trompeuse pour le consommateur, soit agressive. Autrement dit, si une pratique qui figure dans l’annexe 1 de la directive ne peut jamais être licite, une pratique qui n’y figure pas n’est pas licite pour autant.

Très vite, le juge communautaire a été amené à apprécier divers aspects des réglementations nationales des États membres. Il décida d’abord que la réglementation allemande des loteries (proche de la réglementation française) n’était pas conforme à la directive. Ce sera ensuite le tour des ventes avec primes, puis la réglementation belge des ventes conjointes. De fait, le 14 mai 2009, la cour d’appel de Paris prendra elle-même position dans le sens de la directive à propos de la réglementation française des ventes liées.

Le droit communautaire primant toujours le droit national, il devenait difficile de maintenir nos vieux concepts juridiques qui posaient des principes d’interdiction sans constituer pourtant, au regard de la liste de l’annexe 1, des pratiques intrinsèquement illicites.

Hormis cette liste, c’est donc un principe d’autorisation qui est posé par la directive, c’est-à-dire radicalement le contraire de notre ancien droit. L’adaptation rapide de notre droit apparaissait inévitable pour les ventes avec primes, les loteries publicitaires et les ventes subordonnées. Or, concernant cette dernière technique promotionnelle, une question subsiste. En effet, les dispositions de l’article L.122-1 du code de la consommation, réprimant la subordination de ventes au même titre que le refus de vente, ne connaissent d’adaptations que pour ce qui concerne la subordination de ventes.

Le vieux concept de prohibition du refus de vente, abandonné par la LME en 2008 dans les relations entre professionnels, semble ressortir intact de l’approche communautaire, puisque l’annexe 1 juge notamment comme déloyal le fait de « proposer l’achat de produits à un prix indiqué et ensuite : a) refuser au consommateur l’article ayant fait l’objet de la publicité ou b) refuser de prendre des commandes concernant cet article ou de le livrer dans un délai raisonnable ou c) en présenter un échantillon défectueux dans le but de faire la promotion d’un produit différent ».

Il va de soi que le refus de vente implique que le produit soit offert à la vente et que le consommateur le sache. Or, la préservation de cette notion dans ses différents aspects tels qu’envisagés par la directive, n’est pas anodine si l’on se souvient qu’au début des années 2000, un projet de règlement visant à régir le droit des promotions publicitaires en Europe s’était heurté à l’opposition d’un certain nombre d’États membres. Ces derniers ne souhaitaient pas voir leurs dispositions nationales revenir en arrière, notamment sur la question du refus de vente dont le principe d’interdiction ne paraissait pas garanti par ce projet.

D’une certaine manière, la directive de 2005 a donc une histoire, d’où l’attachement de la Commission européenne à une transposition de la directive conforme à la jurisprudence communautaire rendue en la matière, qui a valu à la France une mise en demeure le 25 mai 2009.