Le drapeau bleu, blanc, rouge suscite des réflexions

La loi Macron, adoptée difficilement en première lecture, commence déjà à interroger. Il est question d'ajouter à l'article L1211 du Code de la consommation, qui définit une série de circonstances dans lesquelles une pratique commerciale est trompeuse, un point 2° bis ainsi rédigé : « Lorsqu'elle appose ou fait apparaître un drapeau bleu, blanc, rouge sur un produit vendu en France qui ne bénéficie pas d'une appellation d'origine, d'une indication géographique, ou qui n'a pas fait l'objet d'un processus de certification attestant son origine française. » La réglementation actuelle des pratiques commerciales déloyales présentées dans le Code de la consommation est issue de la transposition, au début de l'année 2008, de la directive no 2005/25/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relatives aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. Dès lors, les États membres ne peuvent adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, même aux fins d'assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs.

La jurisprudence de l'UE a réaffirmé ce point à plusieurs reprises. Cette directive définit ce qu'il faut entendre par pratique commerciale déloyale, qu'elle distingue des pratiques commerciales agressives, en définissant notamment une liste de pratiques réputées déloyales en toutes circonstances. Cette liste a été transposée sans variantes, lesquelles sont interdites, sous l'article L121-1-1 du Code de la consommation, après l'article L.121-1 qui rappelle la liste des éléments matériels sur lesquels portait la publicité trompeuse dans l'ancien texte de l'article L120-1. Sur ce fondement général de l'obligation de ne pas tromper, avaient été rendues de nombreuses jurisprudences qui, au cas d'espèce, avaient su protéger le drapeau tricolore, comme d'autres emblèmes nationaux, sous d'autres textes spécifiques que l'interdiction de la publicité mensongère ou le délit de tromperie, dès lors qu'un tel usage des couleurs bleu, blanc, rouge était de nature à faire croire aux consommateurs que des produits avaient soit une origine française, soit qu'ils bénéficiaient d'une certification officielle.

Dans le même ordre d'idée, le droit des marques est sensibilisé à la question et a eu l'occasion d'affirmer l'indisponibilité à titre de marque du drapeau tricolore de nature à faire croire au public à l'existence d'une certification officielle inexistante, de telle manière que la marque le comportant aurait été déceptive. Mais, dans cette affaire, la Cour n'est pas allée jusqu'à ce niveau d'analyse, puisqu'elle a considéré que « les marques et enseignes utilisées par l'école de conduite française constituaient une atteinte à l'ordre public » (C. cass., 28 juin 1975). Il est donc tout à fait clair en jurisprudence depuis de nombreuses années que ces signes sont indisponibles à titre de marques et que leur usage est potentiellement trompeur. D'ailleurs, la jurisprudence a rendu des décisions du même ordre concernant l'emblème suisse ou la feuille d'érable du Canada.

LE CABINET LPLG

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Maître Didier Le Goff a développé une compétence générale en droit économique avec une prédilection pour l'agroalimentaire, et s'est aussi spécialisé en droit des marques qu'il enseigne en master II Droit de l'agroalimentaire de l'université de Nantes.

Dans ces conditions, la question de savoir s'il faut modifier le texte actuel se pose réellement alors que l'arrière-plan jurisprudentiel est parfaitement en place et propre à englober des situations qui ne se limitent pas aux emblèmes français. C'est une première raison qui fait douter de la nécessité d'aménager le texte actuel. Mais surtout, que se passera-t-il si le drapeau en cause n'est pas le drapeau français, mais le drapeau d'un autre État membre de l'UE ? Le juge, dira-t-il, au vu du texte spécial que les autres drapeaux ne bénéficiaient pas de la même protection ? Le texte qu'il s'agit de modifier est un texte de nature répressive qui est donc de droit étroit. Par voie de conséquence, la mention « drapeau bleu, blanc, rouge » sur un produit vendu en France ne peut pas être remplacée par le juge par un « drapeau noir, jaune, rouge ». Il aura donc recours au texte général, comme avant, ce qui postule à l'inutilité de la modification projetée !