Droit des concentrations : notification tardive, notification fautive

Le 3 janvier 2019, le groupe spiritueux Compagnie financière européenne de prises de participation (Cofepp) a notifié à l’Autorité de la concurrence son projet de prise de contrôle exclusif du groupe Marie Brizard Wine and Spirits (MBWS), dont il était déjà le premier actionnaire. Les parties étaient principalement actives sur les marchés des vins et spiritueux. L’opération notifiée au début de l’année 2019 consistait à autoriser une augmentation de capital réservée au profit de la Cofepp, à l’issue de laquelle elle devait détenir 47,8 % du capital et 47,51 % des droits de vote de MBWS.

Cette opération sera autorisée le 28 février 2019 sous réserve d’engagements mais, vraisemblablement dans le cadre de l’instruction de ce dossier, l’Autorité de la concurrence relevait divers éléments d’information qui lui donnaient à penser que l’opération de concentration proprement dite avait commencé bien plus tôt. Et cela, bien avant que l’opération ne soit notifiée à l’Autorité de la concurrence début 2019.

Apprécier le poids de l’opération

En effet, il était constaté que la Cofepp avait systématiquement notifié à l’Autorité des marchés financiers chaque franchissement des seuils stratégiques de détention de capital ou de droits de vote dans MBWS, où elle était passée du 26 juin 2015 au 21 septembre 2017 de 5 à 27,5 %.

Il était également établi que la Cofepp avait pris part à des décisions stratégiques dans l’entreprise cible dès cette époque.

Ces agissements étaient contraires aux dispositions de l’article L430-8 du Code de commerce qui sanctionne deux types de comportement bien distincts : d’une part, le fait de ne pas avoir notifié une opération de concentration et, d’autre part, le fait d’avoir, une fois l’opération notifiée, entrepris ou poursuivi la concentration envisagée sans autorisation de l’Autorité de la concurrence.

L’on rappellera tout d’abord qu’une opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence, voire aux autorités européennes pour les opérations les plus importantes, lorsque certains seuils, exprimés principalement en chiffre d’affaires, sont atteints ou franchis par l’opération de concentration. Cela doit permettre aux autorités de contrôle d’apprécier le poids de l’opération de concentration sur le ou les marchés considérés.

Il est donc prudent pour les entreprises qui doivent se rapprocher d’une entité ou d’un concurrent de faire examiner en amont ce qu’il est convenu d’appeler la contrôlabilité de l’opération pour savoir si l’opération doit ou non être notifiée. Notre expérience personnelle révèle que les entreprises sont conscientes de cet impératif puisqu’elles demandent souvent des consultations, quitte à ce que l’étude les conforte dans le fait que leur opération ne peut pas être notifiée.

Considérer la matérialité

Mais surtout, c’est par rapport à la matérialité d’une opération de concentration que la décision 22-D-10 du 12 avril 2022 est importante, car elle révèle ce qu’il faut entendre au plan matériel par opération de concentration.

Bien entendu, cela comprend le cas échéant les opérations en capital dès lors que les seuils susvisés sont atteints, ce qui est le cas d’une fusion ou d’un achat d’action, voire de fonds de commerce, qui peut permettre à une entreprise de prendre le contrôle sur une entreprise tierce, mais également des relations qui ne sont pas juridiquement structurées, alors qualifiées d’influence déterminante qu’une société juridiquement indépendante peut exercer sur une autre.

Cela vient confirmer que le droit des concentrations est une matière juridique plus complexe qu’il n’y paraît, puisque de simples situations de fait sont susceptibles de caractériser une concentration au sens du droit de la concurrence. La prudence commande donc aux opérateurs de consulter dans la perspective de tels rapprochements.